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【知識點27】保證
(一)保證與保證合同
1.保證的概念
保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。
2.保證合同
保證合同 | 內容 |
性質 | 單務合同+無償合同+諾成合同+要式合同 |
形式 | ①單獨的書面保證合同。 ④在主合同上沒有保證條款，第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 |
(二)保證人
主體 | 是否可以成為保證人 | |
主債務人 | × | |
國家機關 | 一般情況 | × |
經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸 | √ | |
事業單位、社會團體 | 學校、幼兒園、醫院以公益為目的 | × |
從事經營活動 | √ | |
企業法人的職能部門 | × | |
企業法人的分支機構 | 一般情況 | × |
有書面授權 | √ | |
(三)保證方式
1.一般保證和連帶責任保證
異同 | 一般保證 | 連帶責任保證 |
范圍 | 債務人不能履行 | 債權人可以在債務人和保證人中任意選擇 |
先訴抗辯權 | 有 | 無 |
責任承擔順序 | 債務人在先，保證人在后 | 無先后順序 |
保證方式的選擇 | 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任承擔保證責任 | |
2.有下列情形之一的額，保證人不得行使先訴抗辯權：
(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執行;
(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;
(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
3.單獨保證和共同保證
原則 | 類別 | ||
按照保證人的數量劃分 | 單獨保證 | ||
共同保證 | 按份共同保證 | 保證人與債權人約定保證義務份額 | |
連帶共同保證 | 保證人與債權人沒有約定保證義務份額，各保證人約定均對主債務承擔責任 | ||
(四)保證責任
1.范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。另有約定的，按照約定執行。沒有約定或者約定不明確的，對全部債務承擔責任。
2.主合同變更與保證責任承擔
(1)主體變更
主體變更 | 規定 |
債權讓與 | 條件：無須同意 |
范圍：原保證的范圍內承擔責任 | |
例外：①禁止轉讓；②約定僅對特定債權人承擔責任 | |
債務轉移 | 條件：債權人同意，且保證人書面同意，未經保證人同意，不再承擔該部分保證責任 |
(2)內容變更
內容變更 | 保證人同意 | 保證人未同意 |
數量、價款等內容變動 | 按變更后的 | 減輕債務：按減輕后 |
加重債務：按加重前 | ||
履行期限變動 | 按變更后的 | 按原期限 |
新貸還舊貸 | 承擔新貸 | 不承擔，除非前后系同一保證人 |
3.保證期間與保證的訴訟時效
(1)保證期間
?一般情況 | 保證責任的確認 | 一般保證 | 債權人在此期間向債務人提起訴訟或仲裁 | |
連帶保證 | 債權人在此期間向保證人提出承擔保證責任 | |||
起點 | 主債務履行期屆滿之日→約定或者約定不明的，寬限期滿開始計算 | |||
長短 | 約定→沒有約定，主債務履行期屆滿之日起6個月→約定不明，主債務履行期屆滿之日起2年 【提示2】保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等的，視為約定不明。 【提示3】債權人超過此期間主張權利的，保證人不承擔保證責任。 | |||
?最高額保證 | 有約定 | 按約定 | ||
沒有約定或約定不明 | 有清償債務期限 | 期限屆滿之日起6個月 | ||
沒有清償債務期限 | 自最高額保證終止或收到保證人終止保證的書面通知到達之日起6個月 | |||
?破產程序中的保證：破產程序終結后6個月內提出。 | ||||
(2)保證的訴訟時效
訴訟時效使用的前提是必須在保證期間屆滿前主張權利且未得到清償。
①起算點
?起算點 | 一般保證 | 從“判決或者仲裁裁決生效之日”起算 | |
連帶保證 | 債權人對保證人 | 從“債權人要求保證人承擔保證責任之日”起算 | |
保證人對債務人 | 行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人“承擔保證責任之日”起算 | ||
②中止、中斷
類型 | 主債務訴訟時效中止 | 主債務訴訟時效中斷 |
一般保證 | 保證訴訟時效中止 | 保證訴訟時效中斷 |
連帶保證 | 保證訴訟時效中止 | 保證訴訟時效不中斷 |
(3)保證人的抗辯權
①債務人放棄對債務的抗辯權，保證人仍有權抗辯，因其保證責任并未免除。
②保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。
(4)共同擔保下的保證責任
在同一債權上既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，則根據下列規則確定當事人的擔保責任承擔：
(5)保證人不承擔責任的情形
①主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
②主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;
③主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。
(6) 涉及保證人的訴訟問題(2016年新增)
①一般保證的債權人以兩個主體提起訴訟的---債務人和保證人可列為共同被告，但保證人承擔的是保證責任(補充責任)。
②連帶保證債權人可以以兩個主體分別，也可以共同提起訴訟----債務人提起訴訟，債權人反訴的，保證人為第三人。
③ 民間借貸糾紛
保證種類 | 被告為借款人 | 被告為保證人 |
連帶責任 | 法院可以不追加保證人為共同被告 | 可以追加借款人為共同被告 |
一般責任 | 同上 | 應當追加保證人為共同被告 |
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